Vous pensez que l'évaluation de l'appel d'offres était inéquitable. Que pouvez-vous réellement faire ?

Perdre un appel d'offres que l'on s'attendait à gagner est déjà frustrant en soi. Le perdre et soupçonner que la notation était erronée, incohérente ou discrètement biaisée en faveur du titulaire est pire, et la plupart des soumissionnaires expérimentés ont eu ce sentiment au moins une fois. La difficulté est que le sentiment que quelque chose n'était pas juste et le fait d'avoir une base juridique pour le contester sont deux choses différentes, et le délai pour agir sur la seconde se mesure généralement en jours.

Ce guide expose ce qu'un soumissionnaire non retenu peut réellement faire après un résultat décevant: ce que vous êtes en droit de demander, le temps dont vous disposez pour agir, ce qu'une contestation formelle peut et ne peut pas accomplir, et comment décider si cela vaut la peine d'être poursuivi.

Réponse rapide

Si vous pensez qu'une évaluation d'appel d'offres était injuste, demandez à l'acheteur public un débriefing par écrit le jour même où vous recevez le résultat. En vertu du droit européen des marchés publics, tout soumissionnaire non retenu peut demander les motifs du rejet de son offre. Un soumissionnaire dont l'offre était recevable peut également demander les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue ainsi que le nom du lauréat. L'acheteur public doit normalement répondre dans les 15 jours suivant votre demande.

En même temps, vérifiez la période de suspension, la pause avant que le contrat ne puisse être légalement signé. Dans de nombreux systèmes, seules les procédures formelles engagées pendant cette période arrêtent la signature. Les délais de contestation varient fortement d'un pays à l'autre, allant de cinq jours seulement dans certains cas à 30 jours ou plus dans d'autres, alors traitez le résultat comme urgent dès le moment où il est communiqué.

Ce que couvre ce guide

• La différence entre un désaccord avec une note et un motif de contestation
• Comment demander un débriefing, et ce que vous êtes en droit de savoir
• Ce qu'est la période de suspension, et pourquoi elle est plus importante que la plupart des soumissionnaires ne le réalisent
• Comment les délais de contestation diffèrent selon les marchés européens, avec des exemples
• Ce qu'une contestation réussie peut accomplir, et ce qu'elle ne peut généralement pas
• Une liste de contrôle pour décider si une contestation en vaut la peine
• Une liste de contrôle pour les 48 premières heures

Un désaccord avec une note n'est pas la même chose qu'une évaluation injuste

Toute évaluation implique un jugement. Un jury qui attribue une note de 3 sur 5 à une réponse technique au lieu des 4 que vous attendiez n'est pas, en soi, la preuve de quoi que ce soit d'irrégulier. Il peut s'agir simplement de leur évaluation de la qualité de votre réponse par rapport aux critères publiés. Les contestations formelles réussissent lorsqu'il y a une violation spécifique et prouvée des règles que l'acheteur devait suivre, et non parce que le soumissionnaire perdant estime que sa réponse était meilleure.

Le test pratique est le suivant: pouvez-vous identifier une règle spécifique, un critère publié ou un principe juridique qui a été violé, et pouvez-vous étayer cela avec quelque chose de plus concret que votre impression du résultat ? Les principes juridiques sous-jacents à ce test sont simples: les acheteurs doivent traiter les fournisseurs de manière égale, éviter la discrimination, agir de manière transparente et maintenir des exigences proportionnées. Ces principes découlent directement de l'article 18 de la Directive 2014/24/UE. En ce qui concerne le prix, la même directive exige qu'un acheteur demande une explication lorsqu'une offre semble anormalement basse pour le travail en question (article 69). Si la réponse honnête au test est non, un débriefing vaut toujours la peine d'être demandé pour la prochaine fois, mais une contestation formelle a peu de chances d'aboutir.

Première étape: demander un débriefing avant de faire quoi que ce soit d'autre

Quelle que soit votre décision finale, demandez un débriefing le jour même où vous recevez le résultat. L'article 55 de la Directive 2014/24/UE énonce ce que vous pouvez demander par écrit. Tout soumissionnaire non retenu peut demander les motifs du rejet de son offre. Un soumissionnaire ayant soumis une offre recevable peut également demander les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre sélectionnée et le nom du soumissionnaire retenu. L'acheteur public doit répondre le plus rapidement possible et en tout état de cause dans les 15 jours suivant la réception de la demande écrite.

Il y a une limite. L'article 55, paragraphe 3, permet à un acheteur public de refuser de divulguer certaines de ces informations lorsque leur divulgation entraverait l'application de la loi, serait contraire à l'intérêt public, porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'un opérateur économique particulier, ou nuirait à une concurrence loyale entre opérateurs. La clause couvre à la fois les informations sur l'offre du lauréat et les motifs de votre propre résultat, alors attendez-vous à ce que certains détails soient expurgés et demandez le reste.

Demandez spécifiquement votre note pour chaque critère d'attribution, et pas seulement un total; la justification de la notation ou le commentaire de l'évaluateur si l'acheteur le détient; la note de l'offre gagnante par rapport aux mêmes critères; et le classement final. Un débriefing qui ne vous donne qu'un succès ou un échec et une note totale est beaucoup plus difficile à évaluer qu'un débriefing détaillé par critère, alors demandez la ventilation plutôt que d'accepter ce qui est proposé en premier.

La période de suspension: pourquoi le compte à rebours a déjà commencé

Avant qu'un pouvoir adjudicateur ne puisse signer avec le soumissionnaire retenu, la plupart des attributions de marchés couverts par les directives européennes sur les marchés publics sont soumises à une période de suspension (standstill period), une pause obligatoire entre la notification du résultat aux soumissionnaires et la conclusion du contrat. Il existe des exceptions, notamment certaines attributions de marchés-cadres et de systèmes d'acquisition dynamiques, les cas où le lauréat était le seul soumissionnaire restant en lice, et les marchés pour lesquels une publication préalable n'était pas requise. Cette période est parfois appelée période Alcatel, d'après l'arrêt de la Cour de justice de 1999 (C-81/98, Alcatel Austria) qui l'a instituée. Son objectif est de donner aux soumissionnaires non retenus une réelle opportunité de demander un débriefing et, si nécessaire, de contester la décision avant que le contrat ne devienne contraignant.

En vertu de la directive européenne sur les recours (directive 89/665/CEE telle que modifiée par la directive 2007/66/CE, article 2a), la période de suspension minimale est de 10 jours calendaires à compter du jour suivant l'envoi de la décision d'attribution, si celle-ci est envoyée par fax ou par voie électronique. Si d'autres moyens sont utilisés, le minimum est de 15 jours calendaires à compter du jour suivant l'envoi ou de 10 jours calendaires à compter du jour suivant la réception, selon la manière dont l'État membre a mis en œuvre la règle. Les pays peuvent fixer des périodes plus longues en plus de cette base, et la lettre d'attribution doit indiquer la période de suspension exacte qui s'applique.

Au Royaume-Uni, où une période de suspension s'applique en vertu du Procurement Act 2023, la période minimale est de 8 jours ouvrables à compter du jour de la publication de l'avis d'attribution du marché. L'autorité peut fixer une période plus longue, et l'avis doit indiquer le dernier jour. Certaines attributions sont exemptées en vertu de la section 51, y compris certains bons de commande de marchés-cadres, les contrats de marchés dynamiques, les contrats à régime allégé et les attributions directes urgentes, bien qu'un acheteur puisse toujours appliquer une période de suspension volontaire.

Si un fournisseur engage une procédure et notifie au pouvoir adjudicateur qu'il l'a fait pendant cette période, le contrat est automatiquement suspendu et ne peut être signé tant que l'affaire n'est pas résolue ou qu'un tribunal ne lève pas la suspension. Les deux étapes sont nécessaires; l'engagement de la réclamation sans en informer l'autorité ne déclenche pas la suspension. La loi régit les pouvoirs adjudicateurs en Angleterre, au Pays de Galles et en Irlande du Nord, ainsi que les organismes réservés et transfrontaliers en Écosse. Les autorités écossaises décentralisées restent soumises à la propre législation écossaise en matière de marchés publics, y compris le Public Contracts (Scotland) Regulations 2015.

L'erreur que commettent de nombreux soumissionnaires est d'attendre le débriefing avant de décider de contester, pour découvrir ensuite que la période de suspension a expiré et que le contrat est signé. Si vous pensez vouloir contester, faites-le par écrit pendant la période de suspension, même avant que votre débriefing ne soit terminé. En vertu de la directive sur les recours, lorsqu'un organisme indépendant de première instance examine une décision d'attribution, l'autorité ne peut conclure le contrat tant que cet organisme n'a pas statué sur les mesures provisoires ou sur l'examen lui-même. Un e-mail fermement rédigé à l'acheteur, à lui seul, n'a pas cet effet.

Délai pour contester et pourquoi il varie selon les pays

Il n'existe pas de délai européen unique pour engager une contestation formelle. Chaque pays gère son propre système de recours avec son propre organisme et ses propres délais, et les différences sont suffisamment importantes pour que supposer que le marché voisin fonctionne comme votre marché national constitue un risque réel. Quatre exemples illustrent cette diversité.

Deux points sont à retenir de ce tableau, même sans mémoriser les chiffres. Premièrement, plusieurs de ces délais sont mesurés en jours à un ou deux chiffres. Deuxièmement, certains systèmes cumulent plusieurs délais; l'Allemagne en est le cas le plus clair, où le fait de manquer le délai d'objection peut fermer toute la voie de recours, quel que soit le temps techniquement restant. Considérez tout chiffre de ce guide comme un point de départ pour votre propre vérification, et non comme un substitut à la confirmation de la règle actuelle dans le pays où vous soumissionnez, idéalement avec un avocat qui y exerce.

Ce qu'une contestation formelle peut réellement accomplir

Soyez réaliste quant aux résultats avant d'engager du temps et des coûts. L'article 2 de la directive sur les recours exige que chaque État membre confère à son organisme de recours trois pouvoirs: les mesures provisoires, y compris la suspension de la procédure d'attribution; l'annulation des décisions illégales, y compris les spécifications discriminatoires; et les dommages et intérêts. En plus de cela, les recours disponibles en pratique comprennent généralement:

• Des mesures provisoires, suspendant la signature du contrat pendant l'examen du recours. La suspension automatique dépend généralement d'une action dans le délai de suspension. Selon le droit national, d'autres mesures provisoires peuvent encore être disponibles avant la signature du contrat; la Directive Recours exige que les organismes de recours aient ce pouvoir, mais ne le rend pas automatique.
• Une déclaration d'inefficacité affectant un contrat signé. Les conséquences exactes sont fixées par le droit national, qui peut annuler toutes les obligations contractuelles rétroactivement ou seulement celles qui restent à exécuter. Selon l'article 2d, le cas central est un contrat attribué sans la publication requise d'un avis de marché, une attribution directe illégale. Une violation du délai de suspension n'entraîne l'inefficacité que si elle vous a privé de recours précontractuels et est combinée à une autre violation des règles de passation des marchés qui a affecté vos chances de gagner. Une violation du délai de suspension à elle seule ne suffit pas.
• Une ordonnance de réexécution de l'évaluation, ou d'une partie de celle-ci, lorsque la violation a affecté la notation mais pas la légalité de l'ensemble de la procédure.
• Des dommages et intérêts, lorsque la violation vous a causé un préjudice. Une fois qu'un contrat a été signé, le droit national peut limiter l'organisme de recours aux dommages et intérêts, et en pratique, les dommages et intérêts sont souvent le seul recours réaliste une fois que l'exécution a commencé.

Ce qu'un recours n'obtient que rarement, c'est la simple réattribution du contrat. Les tribunaux et les organismes de recours corrigent généralement un processus vicié plutôt que de substituer leur propre jugement à celui de l'acheteur. Les résultats les plus probables sont une nouvelle procédure de mise en concurrence, une évaluation corrigée ou une indemnisation, et non une victoire automatique.

Une liste de contrôle des décisions avant de contester

Un recours coûte du temps, et généralement de l'argent, même lorsqu'il aboutit. Répondez honnêtement à ces questions d'abord:

• La valeur du contrat est-elle suffisamment importante pour que le recours probable, qu'il s'agisse d'une nouvelle procédure, d'une correction ou de dommages et intérêts, justifie les frais juridiques?
• Avez-vous des motifs spécifiques et étayés tirés du tableau ci-dessus, plutôt qu'un sentiment général que vous auriez dû gagner?
• Avez-vous encore du temps avant la date limite pertinente, y compris le temps de mandater un avocat qui connaît la procédure locale?
• Avez-vous demandé et examiné le compte rendu de l'entretien de débriefing, de sorte que vous contestez ce qui s'est passé plutôt que ce que vous supposez s'être passé?
• Êtes-vous préparé à une ordonnance de frais défavorables si le recours échoue, lorsque ce risque s'applique dans le pays concerné?
• S'agit-il d'un acheteur auprès duquel vous comptez continuer à soumissionner, et si oui, avez-vous pesé l'aspect commercial d'un recours formel par rapport à la formulation informelle de vos préoccupations en premier lieu?

Si la plupart de ces points indiquent la mauvaise direction, un recours formel peut ne pas en valoir la peine, mais cela ne signifie pas ne rien dire. Soulever des préoccupations spécifiques et étayées par écrit auprès de l'acheteur, en nommant le critère exact ou le point de processus en question, peut toujours susciter une réponse utile et vaut la peine d'être fait même lorsque le litige ne l'est pas.

Les premières 48 heures après un résultat décevant

1. Demandez immédiatement un compte rendu écrit, en demandant votre score pour chaque critère, le score de l'offre gagnante pour les mêmes critères et le classement final.
2. Vérifiez la date de fin du délai de suspension indiquée dans la lettre d'attribution pour ce marché spécifique, et non une règle générale, et inscrivez-la dans votre calendrier.
3. Relisez les documents d'appel d'offres originaux et les critères d'évaluation avant de vous forger une opinion, afin que toute objection soit ancrée dans ce qui a été publié.
4. Notez exactement ce que vous pensez avoir mal tourné pendant que c'est frais, même si vous n'avez pas décidé de contester.
5. Si un recours formel semble plausible, contactez un avocat spécialisé en droit des marchés publics dans ce pays avant la clôture du délai de suspension, et non après.
6. Décidez, en utilisant la liste de contrôle ci-dessus, si un recours formel, une plainte informelle ou l'acceptation du résultat et l'amélioration de la prochaine offre est la bonne décision.

La place de Tendly

Ce guide est une information générale, et les délais ci-dessus sont la raison d'obtenir rapidement une aide spécifique au cas. Tendly l'offre à trois moments: après un résultat que vous jugez erroné, lorsqu'un appel d'offres est annulé et relancé, et avant même de soumissionner.

Si vous avez déjà perdu et que le résultat semble erroné, le service de recours de Tendly commence par une évaluation initiale gratuite. Un expert en appels d'offres lit les documents d'appel d'offres, la décision d'attribution et votre compte rendu de débriefing, et vous indique si l'évaluation semble injuste et si vous avez des motifs de recours. Si c'est le cas, l'équipe analyse les critères d'évaluation, prépare le recours, le soumet en votre nom une fois que vous l'avez approuvé, et suit le dossier jusqu'à une réévaluation ou un appel d'offres rouvert.

Tous les résultats qui semblent injustes ne débouchent pas sur un recours. Au lieu de choisir un gagnant, un acheteur peut annuler l'appel d'offres et le relancer avec des critères modifiés, une expérience familière pour les entreprises soumissionnant en dehors de leur marché national. Cela signifie normalement que chaque participant doit réécrire et soumettre à nouveau ses documents en fonction des nouvelles exigences. Les experts en appels d'offres de Tendly peuvent adapter rapidement votre soumission existante aux nouveaux critères, afin que vous restiez dans la compétition plutôt que de repartir d'une page blanche.

Avant de soumissionner, la même expertise est mise à votre disposition par le service Strategist de Tendly: un expert personnel en appels d'offres qui vérifie les critères d'attribution et les pondérations publiés par l'acheteur, prépare vos documents d'appel d'offres, surveille le résultat et s'efforce d'augmenter vos chances de gagner.

Questions fréquemment posées

Un débriefing est-il obligatoire, ou un acheteur peut-il refuser d'en donner un?

En vertu de l'article 55 de la Directive 2014/24/UE, un acheteur doit, sur demande écrite, vous donner les raisons du rejet de votre offre et, si votre offre était recevable, les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre gagnante ainsi que le nom du gagnant, normalement dans les 15 jours. Il peut refuser de divulguer certaines informations lorsque la divulgation entraverait l'application de la loi, nuirait à l'intérêt public, porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'une entreprise ou à une concurrence loyale. Un refus catégorique d'expliquer votre propre résultat n'est pas ce que prévoit la directive.

Qu'est-ce que le délai de suspension, en termes simples?

C'est la pause obligatoire entre l'information des soumissionnaires du résultat et la signature du contrat avec le gagnant. Son but est de donner aux soumissionnaires non retenus une véritable fenêtre pour demander un débriefing et contester la décision avant qu'il ne devienne difficile de l'annuler. Le minimum de l'UE est de 10 jours calendaires après une notification électronique; les périodes nationales peuvent être plus longues, et lorsqu'un délai de suspension s'applique en vertu du UK Procurement Act 2023, le minimum est de 8 jours ouvrables.

Un recours coûte-t-il de l'argent même si je perds?

Dans de nombreux pays, oui. Les frais de justice ou d'organes de recours, vos propres frais juridiques et, dans certains systèmes, le risque de devoir payer les frais de la partie adverse en cas de défaite, sont autant de considérations réalistes. Intégrez-les à la liste de contrôle ci-dessus et interrogez un avocat local sur l'exposition aux coûts dans cette juridiction.

La contestation d'une décision nuira-t-elle à mes chances auprès de cet acheteur à l'avenir ?

Cela peut affecter la relation, bien que les acheteurs publics soient légalement tenus de traiter les fournisseurs de manière égale, quels que soient les défis passés. De nombreux soumissionnaires expérimentés expriment d'abord des préoccupations informelles et étayées, et réservent les contestations formelles aux infractions graves, en partie pour cette raison.

Puis-je contester après la signature du contrat ?

Parfois, mais les options se réduisent. Une fois qu'un contrat est signé, il n'est plus possible d'arrêter la signature, et les contestations se déplacent généralement vers des dommages et intérêts ou, dans les cas les plus graves comme une attribution directe illégale, une déclaration d'inefficacité du contrat. Agir pendant la période de suspension préserve davantage d'options.

Ces règles s'appliquent-elles de la même manière dans tous les pays couverts par Tendly ?

Non. Le droit au débriefing et le concept de période de suspension proviennent du droit commun de l'UE, mais l'organisme de recours, les délais exacts et la procédure sont fixés au niveau national, et les marchés non-UE tels que le Royaume-Uni et la Suisse ont leurs propres systèmes. Confirmez toujours la règle en vigueur pour le pays spécifique avant d'agir.

Points clés à retenir

Un résultat décevant n'est pas automatiquement injuste, et la différence est importante car les contestations formelles réussissent sur des infractions avérées aux règles, et non sur une conviction plus forte que vous auriez dû gagner. Ce qui compte le plus dans les premières heures suivant un résultat, c'est la rapidité : demandez un débriefing par écrit immédiatement, trouvez la date de fin de la période de suspension pour ce marché spécifique, et obtenez rapidement des conseils juridiques locaux si une contestation semble réaliste. Dans la plupart des systèmes européens, le délai pour empêcher la signature d'un contrat est court et n'attend pas l'arrivée de votre débriefing.

Ouvrez Tendly pour voir les appels d'offres qui correspondent à votre entreprise aujourd'hui, ou laissez un expert Stratégiste surveiller le marché pour vous.