Uważasz, że ocena oferty była niesprawiedliwa. Co możesz faktycznie zrobić?

Przegranie przetargu, którego spodziewaliśmy się wygrać, jest samo w sobie frustrujące. Przegranie go i podejrzenie, że ocena była błędna, niespójna lub cicho przechylona na korzyść dotychczasowego wykonawcy, jest gorsze, a większość doświadczonych oferentów miała to uczucie przynajmniej raz. Trudna część polega na tym, że poczucie niesprawiedliwości i posiadanie podstaw prawnych do zakwestionowania tego to dwie różne rzeczy, a okno czasowe na podjęcie działań w tej drugiej kwestii jest zazwyczaj mierzone w dniach.

Niniejszy przewodnik przedstawia, co faktycznie może zrobić oferent, który nie odniósł sukcesu po rozczarowującym wyniku: o co ma prawo prosić, ile czasu ma na działanie, co formalne odwołanie może, a czego nie może osiągnąć, oraz jak zdecydować, czy w ogóle warto je kontynuować.

Szybka odpowiedź

Jeśli uważasz, że ocena oferty była niesprawiedliwa, poproś zamawiającego o pisemne wyjaśnienie w dniu otrzymania wyniku. Zgodnie z unijnym prawem zamówień publicznych, każdy oferent, który nie odniósł sukcesu, może zażądać podania przyczyn odrzucenia jego oferty. Oferent, którego oferta była dopuszczalna, może również zażądać podania cech i względnych zalet oferty wybranej oraz nazwy zwycięzcy. Zamawiający musi zazwyczaj odpowiedzieć w ciągu 15 dni od otrzymania wniosku.

Jednocześnie sprawdź okres zawieszenia (standstill period), czyli przerwę przed legalnym podpisaniem umowy. W wielu systemach tylko formalne postępowania wszczęte w tym okresie wstrzymują podpisanie. Terminy na wniesienie odwołania różnią się znacznie w zależności od kraju, od zaledwie pięciu dni w niektórych przypadkach do 30 dni lub więcej w innych, dlatego traktuj wynik jako pilny od momentu jego otrzymania.

Co obejmuje ten przewodnik

• Różnica między niezgodą na ocenę a posiadaniem podstaw do jej zakwestionowania
• Jak poprosić o wyjaśnienie i co masz prawo usłyszeć
• Czym jest okres zawieszenia i dlaczego ma większe znaczenie, niż większość oferentów zdaje sobie sprawę
• Jak terminy odwoławcze różnią się na rynkach europejskich, z przykładami
• Co może osiągnąć udane odwołanie, a czego zazwyczaj nie może
• Lista kontrolna decyzji, czy odwołanie jest warte zachodu
• Lista kontrolna pierwszych 48 godzin

Niezgoda na ocenę to nie to samo, co niesprawiedliwa ocena

Każda ocena wiąże się z osądem. Panel oceniający odpowiedź techniczną na 3 z 5 zamiast oczekiwanych 4 nie jest samo w sobie dowodem na cokolwiek niewłaściwego. Może to być po prostu ich ocena, jak dobrze odpowiedziałeś na opublikowane kryteria. Formalne odwołania odnoszą sukces, gdy istnieje konkretne, udokumentowane naruszenie zasad, których kupujący musiał przestrzegać, a nie dlatego, że przegrywający oferent uważa, że jego odpowiedź była lepsza.

Praktyczny test jest następujący: czy możesz wskazać konkretną zasadę, opublikowane kryterium lub zasadę prawną, która została naruszona, i czy możesz to poprzeć czymś bardziej konkretnym niż Twoje wrażenie wyniku? Zasady prawne leżące u podstaw tego testu są proste: kupujący muszą traktować dostawców jednakowo, unikać dyskryminacji, działać przejrzyście i utrzymywać wymagania proporcjonalne. Zasady te wynikają bezpośrednio z art. 18 dyrektywy 2014/24/UE. W kwestii ceny, ta sama dyrektywa wymaga od kupującego, aby poprosił o wyjaśnienie, gdy oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do zakresu prac (art. 69). Jeśli uczciwa odpowiedź na test brzmi „nie”, nadal warto poprosić o wyjaśnienie na przyszłość, ale formalne odwołanie prawdopodobnie nie przyniesie żadnych rezultatów.

Krok pierwszy: poproś o wyjaśnienie, zanim zrobisz cokolwiek innego

Niezależnie od tego, co ostatecznie zdecydujesz, poproś o wyjaśnienie tego samego dnia, w którym otrzymasz wynik. Artykuł 55 dyrektywy 2014/24/UE określa, o co możesz poprosić na piśmie. Każdy oferent, który nie odniósł sukcesu, może poprosić o podanie przyczyn odrzucenia jego oferty. Oferent, który złożył dopuszczalną ofertę, może również poprosić o podanie cech i względnych zalet wybranej oferty oraz nazwy zwycięskiego oferenta. Zamawiający musi odpowiedzieć tak szybko, jak to możliwe, a w każdym razie w ciągu 15 dni od otrzymania pisemnego wniosku.

Istnieje ograniczenie. Artykuł 55 ust. 3 pozwala zamawiającemu wstrzymać niektóre z tych informacji, jeśli ich ujawnienie utrudniłoby egzekwowanie prawa, byłoby sprzeczne z interesem publicznym, naruszyłoby uzasadnione interesy handlowe konkretnego wykonawcy lub naruszyłoby uczciwą konkurencję między wykonawcami. Klauzula ta obejmuje zarówno informacje o ofercie zwycięzcy, jak i przyczyny Twojego własnego wyniku, więc spodziewaj się, że niektóre szczegóły zostaną zredagowane, a o resztę poproś.

Poproś konkretnie o swoją ocenę w odniesieniu do każdego kryterium oceny, a nie tylko o sumę; uzasadnienie oceny lub komentarz oceniającego, jeśli kupujący je posiada; ocenę zwycięskiej oferty w odniesieniu do tych samych kryteriów; oraz ostateczny ranking. Wyjaśnienie, które podaje tylko informację o zaliczeniu lub niezaliczeniu oraz łączną ocenę, jest znacznie trudniejsze do oceny niż to, które jest rozbite według kryteriów, więc poproś o szczegółowe zestawienie, zamiast akceptować to, co zostanie zaoferowane jako pierwsze.

Okres zawieszenia: dlaczego zegar już tyka

Zanim zamawiający podpisze umowę ze zwycięskim oferentem, większość zamówień objętych dyrektywami UE w sprawie zamówień publicznych podlega okresowi zawieszenia (standstill period), obowiązkowej przerwie między poinformowaniem oferentów o wyniku a zawarciem umowy. Istnieją wyjątki, w tym niektóre zamówienia ramowe i zamówienia w ramach dynamicznych systemów zakupów, przypadki, w których zwycięzca był jedynym oferentem pozostającym w postępowaniu, oraz umowy, w których wcześniejsza publikacja nie była wymagana. Okres ten jest czasem nazywany okresem Alcatel, od sprawy Trybunału Sprawiedliwości z 1999 r. (C-81/98, Alcatel Austria), która do niego doprowadziła. Jego celem jest zapewnienie nieudanym oferentom realnej możliwości ubiegania się o wyjaśnienia i, w razie potrzeby, zakwestionowania decyzji, zanim umowa stanie się wiążąca.

Zgodnie z dyrektywą UE w sprawie środków odwoławczych (dyrektywa 89/665/EWG zmieniona dyrektywą 2007/66/WE, art. 2a), minimalny okres zawieszenia wynosi 10 dni kalendarzowych od dnia następującego po wysłaniu decyzji o udzieleniu zamówienia, jeśli została ona wysłana faksem lub drogą elektroniczną. Jeśli użyto innych środków, minimum wynosi 15 dni kalendarzowych od dnia następującego po wysłaniu lub 10 dni kalendarzowych od dnia następującego po otrzymaniu, w zależności od sposobu wdrożenia zasady przez państwo członkowskie. Kraje mogą ustalić dłuższe okresy ponad tę podstawę, a pismo o udzieleniu zamówienia musi informować o dokładnym obowiązującym okresie zawieszenia.

W Zjednoczonym Królestwie, gdzie okres zawieszenia ma zastosowanie na mocy ustawy o zamówieniach publicznych z 2023 r., minimalny okres wynosi 8 dni roboczych, licząc od dnia opublikowania ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. Zamawiający może ustalić dłuższy okres, a ogłoszenie musi wskazywać ostatni dzień. Niektóre zamówienia są zwolnione na mocy sekcji 51, w tym niektóre zamówienia w ramach umów ramowych, umowy na rynku dynamicznym, umowy o wartości poniżej progów unijnych (light touch contracts) i pilne zamówienia z wolnej ręki, chociaż zamawiający może nadal stosować dobrowolny okres zawieszenia.

Jeśli dostawca zarówno wszczyna postępowanie, jak i powiadamia zamawiającego o tym fakcie w tym okresie, umowa zostaje automatycznie zawieszona i nie może zostać podpisana, dopóki sprawa nie zostanie rozwiązana lub sąd nie uchyli zawieszenia. Oba kroki są konieczne; wszczęcie roszczenia bez powiadomienia zamawiającego nie powoduje zawieszenia. Ustawa reguluje działalność zamawiających w Anglii, Walii i Irlandii Północnej, a także organów zastrzeżonych i transgranicznych w Szkocji. Zdecentralizowane organy szkockie podlegają własnym przepisom dotyczącym zamówień publicznych w Szkocji, w tym Public Contracts (Scotland) Regulations 2015.

Błędem, który popełnia wielu oferentów, jest czekanie na wyjaśnienia przed podjęciem decyzji o zaskarżeniu, tylko po to, by stwierdzić, że okres zawieszenia wygasł, a umowa została podpisana. Jeśli uważasz, że możesz chcieć zaskarżyć decyzję, zgłoś to na piśmie w okresie zawieszenia, nawet zanim otrzymasz pełne wyjaśnienia. Zgodnie z dyrektywą w sprawie środków odwoławczych, w przypadku gdy niezależny organ pierwszej instancji dokonuje przeglądu decyzji o udzieleniu zamówienia, zamawiający nie może zawrzeć umowy, dopóki ten organ nie zdecyduje o środkach tymczasowych lub o samym przeglądzie. Stanowczy e-mail do zamawiającego, sam w sobie, nie ma takiego skutku.

Ile masz czasu na zaskarżenie i dlaczego różni się to w zależności od kraju

Nie ma jednego europejskiego terminu na wniesienie formalnego zaskarżenia. Każdy kraj ma swój własny system przeglądu z własnym organem i terminami, a różnice są na tyle duże, że założenie, iż sąsiedni rynek działa tak samo jak rynek krajowy, stanowi realne ryzyko. Cztery przykłady pokazują zakres.

Dwie rzeczy warto zapamiętać z tej tabeli, nawet bez zapamiętywania liczb. Po pierwsze, kilka z tych terminów jest mierzonych w dniach jednocyfrowych lub niskich dwucyfrowych. Po drugie, niektóre systemy nakładają na siebie więcej niż jeden termin; Niemcy są najjaśniejszym przypadkiem, gdzie przegapienie terminu sprzeciwu może zamknąć całą drogę, niezależnie od tego, ile czasu technicznie pozostało. Traktuj każdą liczbę w tym przewodniku jako punkt wyjścia do własnej weryfikacji, a nie jako substytut potwierdzenia aktualnej zasady w kraju, w którym składasz ofertę, najlepiej z prawnikiem, który tam praktykuje.

Co faktycznie można osiągnąć formalnym zaskarżeniem

Bądź realistą co do wyników, zanim poświęcisz czas i koszty. Artykuł 2 dyrektywy w sprawie środków odwoławczych wymaga, aby każde państwo członkowskie nadało swojemu organowi odwoławczemu trzy uprawnienia: środki tymczasowe, w tym zawieszenie procedury udzielenia zamówienia; uchylenie niezgodnych z prawem decyzji, w tym dyskryminujących specyfikacji; oraz odszkodowania. Oprócz tego, dostępne w praktyce środki odwoławcze zazwyczaj obejmują:

• Środki tymczasowe, wstrzymujące podpisanie umowy do czasu rozpatrzenia odwołania. Automatyczne zawieszenie zazwyczaj zależy od działania w okresie zawieszenia. W zależności od prawa krajowego, inne środki tymczasowe mogą być nadal dostępne przed podpisaniem umowy; dyrektywa w sprawie środków odwoławczych wymaga, aby organy odwoławcze posiadały taką władzę, ale nie czyni jej automatyczną.
• Stwierdzenie bezskuteczności wpływającej na podpisaną umowę. Dokładne konsekwencje są określone w prawie krajowym, które może anulować wszystkie zobowiązania umowne z mocą wsteczną lub tylko te, które mają być jeszcze wykonane. Zgodnie z art. 2d, głównym przypadkiem jest umowa udzielona bez wymaganej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, czyli niezgodne z prawem udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Naruszenie okresu zawieszenia prowadzi do bezskuteczności tylko wtedy, gdy pozbawiło Cię środków odwoławczych przedumownych i jest połączone z innym naruszeniem przepisów dotyczących zamówień publicznych, które wpłynęło na Twoje szanse na wygraną. Samo naruszenie okresu zawieszenia nie wystarczy.
• Nakaz ponownego przeprowadzenia oceny lub jej części, w przypadku gdy naruszenie wpłynęło na punktację, ale nie na legalność całej procedury.
• Odszkodowanie, w przypadku gdy naruszenie spowodowało szkodę. Po podpisaniu umowy, prawo krajowe może ograniczyć organ odwoławczy do odszkodowania, a w praktyce odszkodowanie jest często jedynym realistycznym środkiem zaradczym po rozpoczęciu realizacji.

To, co odwołanie rzadko osiąga, to po prostu ponowne przydzielenie Ci umowy. Sądy i organy odwoławcze zazwyczaj korygują wadliwy proces, zamiast zastępować własnym osądem osąd zamawiającego. Bardziej prawdopodobne wyniki to ponowne przeprowadzenie konkursu, skorygowana ocena lub odszkodowanie, a nie automatyczna wygrana.

Lista kontrolna decyzji przed złożeniem odwołania

Odwołanie kosztuje czas i zazwyczaj pieniądze, nawet jeśli zakończy się sukcesem. Najpierw szczerze odpowiedz na te pytania:

• Czy wartość umowy jest wystarczająco duża, aby prawdopodobny środek zaradczy, czy to ponowne przeprowadzenie, korekta czy odszkodowanie, uzasadniał koszty prawne?
• Czy masz konkretne, udokumentowane podstawy z powyższej tabeli, a nie ogólne poczucie, że powinieneś był wygrać?
• Czy masz jeszcze czas przed upływem odpowiedniego terminu, w tym czas na zlecenie prawnikowi, który zna lokalną procedurę?
• Czy zażądałeś i przeanalizowałeś informację zwrotną, aby odwoływać się od tego, co się stało, a nie od tego, co zakładasz, że się stało?
• Czy jesteś przygotowany na niekorzystne orzeczenie o kosztach, jeśli odwołanie się nie powiedzie, w przypadku gdy takie ryzyko występuje w danym kraju?
• Czy jest to zamawiający, u którego planujesz nadal składać oferty, a jeśli tak, czy rozważyłeś komercyjną stronę formalnego odwołania w porównaniu z wcześniejszym nieformalnym zgłoszeniem swoich obaw?

Jeśli większość z tych punktów wskazuje w złym kierunku, formalne odwołanie może nie być warte zachodu, ale to nie oznacza milczenia. Zgłoszenie konkretnych, udokumentowanych obaw na piśmie do zamawiającego, wskazując dokładne kryterium lub punkt procesu, może nadal wywołać użyteczną odpowiedź i warto to zrobić, nawet jeśli postępowanie sądowe nie jest planowane.

Pierwsze 48 godzin po rozczarowującym wyniku

1. Natychmiast poproś o pisemną informację zwrotną, prosząc o swoją punktację dla każdego kryterium, punktację zwycięskiej oferty dla tych samych kryteriów oraz ostateczny ranking.
2. Sprawdź datę zakończenia okresu zawieszenia podaną w piśmie o udzieleniu zamówienia dla tego konkretnego zamówienia, a nie ogólną zasadę, i wpisz ją do kalendarza.
3. Ponownie przeczytaj oryginalne dokumenty przetargowe i kryteria oceny przed sformułowaniem opinii, aby wszelkie zastrzeżenia były oparte na tym, co zostało opublikowane.
4. Zapisz dokładnie, co Twoim zdaniem poszło nie tak, póki jest to świeże, nawet jeśli nie zdecydowałeś, czy złożyć odwołanie.
5. Jeśli formalne odwołanie wydaje się prawdopodobne, skontaktuj się z prawnikiem specjalizującym się w prawie zamówień publicznych w tym kraju przed zakończeniem okresu zawieszenia, a nie po nim.
6. Zdecyduj, korzystając z powyższej listy kontrolnej, czy formalne odwołanie, nieformalna skarga, czy zaakceptowanie wyniku i poprawa następnej oferty jest właściwą decyzją.

Gdzie Tendly się wpasowuje

Ten przewodnik zawiera ogólne informacje, a powyższe terminy są powodem, dla którego należy szybko uzyskać pomoc w konkretnej sprawie. Tendly oferuje ją w trzech punktach: po wyniku, który uważasz za błędny, gdy przetarg zostanie anulowany i ponownie wystawiony, oraz zanim w ogóle złożysz ofertę.

Jeśli już przegrałeś, a wynik wydaje się błędny, usługa Appeal service firmy Tendly rozpoczyna się od bezpłatnej wstępnej oceny. Ekspert ds. przetargów czyta dokumenty przetargowe, decyzję o udzieleniu zamówienia i Twoją informację zwrotną, a następnie informuje Cię, czy ocena wydaje się niesprawiedliwa i czy masz podstawy do odwołania. Jeśli tak, zespół analizuje kryteria oceny, przygotowuje odwołanie, składa je w Twoim imieniu po zatwierdzeniu i prowadzi sprawę aż do ponownej oceny lub ponownego otwarcia przetargu.

Nie każdy niesprawiedliwie wyglądający wynik kończy się odwołaniem. Zamiast wybierać zwycięzcę, zamawiający może anulować przetarg i ponownie go wystawić ze zmienionymi kryteriami, co jest znanym doświadczeniem dla firm składających oferty poza swoim rynkiem krajowym. Zazwyczaj oznacza to, że każdy uczestnik musi ponownie napisać i złożyć swoje dokumenty zgodnie z nowymi wymaganiami. Eksperci ds. przetargów Tendly mogą szybko dostosować Twoje istniejące zgłoszenie do nowych kryteriów, dzięki czemu pozostaniesz w konkursie, zamiast zaczynać od nowa.

Zanim złożysz ofertę, ta sama wiedza jest dostępna za pośrednictwem usługi Strategist firmy Tendly: osobisty ekspert ds. przetargów, który sprawdza, jakie kryteria oceny i wagi opublikował zamawiający, przygotowuje Twoje dokumenty przetargowe, monitoruje wynik i pracuje nad zwiększeniem Twoich szans na wygraną.

Często zadawane pytania

Czy informacja zwrotna jest obowiązkowa, czy zamawiający może odmówić jej udzielenia?

Zgodnie z art. 55 dyrektywy 2014/24/UE, zamawiający musi, na pisemny wniosek, podać Ci powody odrzucenia Twojej oferty, a jeśli Twoja oferta była dopuszczalna, cechy i względne zalety zwycięskiej oferty oraz nazwisko zwycięzcy, zazwyczaj w ciągu 15 dni. Może on wstrzymać pewne informacje, jeśli ich ujawnienie utrudniłoby egzekwowanie prawa, zaszkodziło interesowi publicznemu, naruszyło uzasadnione interesy handlowe firmy lub naruszyło uczciwą konkurencję. Ogólna odmowa wyjaśnienia własnego wyniku nie jest tym, co przewiduje dyrektywa.

Czym jest okres zawieszenia, w prostych słowach?

Jest to obowiązkowa przerwa między poinformowaniem oferentów o wyniku a podpisaniem umowy ze zwycięzcą. Jej celem jest zapewnienie nieudanym oferentom realnego okna czasowego na uzyskanie informacji zwrotnej i zakwestionowanie decyzji, zanim stanie się ona trudna do cofnięcia. Minimalny okres w UE wynosi 10 dni kalendarzowych po elektronicznym powiadomieniu; okresy krajowe mogą być dłuższe, a tam, gdzie okres zawieszenia ma zastosowanie zgodnie z brytyjską ustawą o zamówieniach publicznych z 2023 r., minimum wynosi 8 dni roboczych.

Czy wszczęcie odwołania kosztuje pieniądze, nawet jeśli przegram?

W wielu krajach tak. Opłaty sądowe lub opłaty organu odwoławczego, własne koszty prawne, a w niektórych systemach ryzyko pokrycia kosztów drugiej strony w przypadku przegranej, to wszystko realistyczne kwestie. Należy je uwzględnić w powyższej liście kontrolnej i zapytać lokalnego prawnika o ekspozycję na koszty w danej jurysdykcji.

Czy zaskarżenie decyzji zaszkodzi moim szansom u tego zamawiającego w przyszłości?

Może to wpłynąć na relacje, choć zamawiający publiczni są prawnie zobowiązani do równego traktowania wykonawców, niezależnie od wcześniejszych zaskarżeń. Wielu doświadczonych wykonawców najpierw zgłasza nieformalne, udokumentowane obawy i z tego powodu rezerwuje formalne zaskarżenia dla poważnych naruszeń.

Czy mogę zaskarżyć decyzję po podpisaniu umowy?

Czasami tak, ale opcje są ograniczone. Po podpisaniu umowy, wstrzymanie jej podpisania nie jest już możliwe, a zaskarżenia zazwyczaj przesuwają się w kierunku odszkodowania lub, w poważniejszych przypadkach, takich jak niezgodne z prawem udzielenie zamówienia z wolnej ręki, stwierdzenia bezskuteczności umowy. Działanie w okresie zawieszenia (standstill period) zachowuje więcej opcji.

Czy te zasady obowiązują w ten sam sposób w każdym kraju, który obsługuje Tendly?

Nie. Prawo do debriefingu i koncepcja okresu zawieszenia (standstill) pochodzą ze wspólnego prawa UE, ale organ odwoławczy, dokładne terminy i procedura są ustalane na poziomie krajowym, a rynki pozaunijne, takie jak Wielka Brytania i Szwajcaria, mają własne systemy. Zawsze należy potwierdzić obowiązujące zasady dla konkretnego kraju przed podjęciem działań.

Kluczowe wnioski

Rozczarowujący wynik nie jest automatycznie wynikiem niesprawiedliwym, a różnica ma znaczenie, ponieważ formalne zaskarżenia odnoszą sukces w przypadku udokumentowanych naruszeń zasad, a nie silniejszego przekonania, że powinno się było wygrać. Najważniejsza w pierwszych godzinach po ogłoszeniu wyniku jest szybkość: natychmiast zażądaj pisemnego debriefingu, znajdź datę zakończenia okresu zawieszenia (standstill) dla tego konkretnego zamówienia i szybko uzyskaj lokalną poradę prawną, jeśli zaskarżenie wydaje się realistyczne. W większości europejskich systemów okno czasowe na wstrzymanie podpisania umowy jest krótkie i nie czeka na nadejście debriefingu.

Otwórz Tendly, aby zobaczyć, które przetargi pasują do Twojej firmy już dziś, lub pozwól ekspertowi Strategist obserwować rynek za Ciebie.