Du tycker att anbudsutvärderingen var orättvis. Vad kan du egentligen göra?

Att förlora en upphandling som man förväntade sig att vinna är frustrerande i sig. Att förlora den och misstänka att bedömningen var felaktig, inkonsekvent eller tyst vinklad till förmån för den sittande leverantören är värre, och de flesta erfarna anbudsgivare har känt så minst en gång. Det svåra är att känna att något var orättvist och att ha en rättslig grund för att överklaga det är två olika saker, och tidsfönstret för att agera på det senare mäts vanligtvis i dagar.

Denna guide beskriver vad en misslyckad anbudsgivare faktiskt kan göra efter ett nedslående resultat: vad du har rätt att begära, hur lång tid du har på dig att agera, vad en formell överprövning kan och inte kan uppnå, och hur du avgör om det är värt att driva ärendet överhuvudtaget.

Snabbt svar

Om du anser att en anbudsutvärdering var orättvis, be den upphandlande myndigheten om en skriftlig återkoppling samma dag som du får beskedet. Enligt EU:s upphandlingslagstiftning kan varje misslyckad anbudsgivare begära skälen till att dess anbud avvisades. En anbudsgivare vars anbud var godtagbart kan också begära uppgifter om det vinnande anbudets egenskaper och relativa fördelar samt namnet på vinnaren. Myndigheten måste normalt svara inom 15 dagar efter din begäran.

Kontrollera samtidigt avtalsspärren, den paus innan kontraktet lagligen kan undertecknas. I många system är det endast formella förfaranden som inletts inom denna period som stoppar undertecknandet. Tidsfristerna för att överklaga varierar kraftigt mellan länder, från så lite som fem dagar i vissa fall till 30 dagar eller mer i andra, så behandla resultatet som brådskande från det ögonblick det kommer.

Vad denna guide omfattar

• Skillnaden mellan att inte hålla med om en poäng och att ha en grund för att överklaga den
• Hur man begär en återkoppling, och vad du har rätt att få veta
• Vad avtalsspärren är, och varför den är viktigare än de flesta anbudsgivare inser
• Hur överklagandefristerna skiljer sig åt på europeiska marknader, med exempel
• Vad en framgångsrik överprövning kan uppnå, och vad den vanligtvis inte kan
• En beslutschecklista för om det är värt att överklaga
• En checklista för de första 48 timmarna

Oenighet med en poäng är inte detsamma som en orättvis utvärdering

Varje utvärdering innefattar bedömning. Att en panel bedömer ett tekniskt svar med 3 av 5 istället för de 4 du förväntade dig är inte i sig bevis på något otillbörligt. Det kan helt enkelt vara deras bedömning av hur väl du svarade mot de publicerade kriterierna. Formella överprövningar lyckas när det finns ett specifikt, bevisat brott mot de regler som köparen var tvungen att följa, inte för att den förlorande anbudsgivaren anser att dess svar var bättre.

Det praktiska testet är detta: kan du peka på en specifik regel, ett publicerat kriterium eller en rättslig princip som har brutits, och kan du styrka det med något mer konkret än ditt intryck av resultatet? De rättsliga principerna bakom det testet är enkla: köpare måste behandla leverantörer lika, undvika diskriminering, agera transparent och hålla kraven proportionerliga. Dessa principer kommer direkt från artikel 18 i direktiv 2014/24/EU. När det gäller pris kräver samma direktiv att en köpare begär en förklaring när ett anbud verkar onormalt lågt för det aktuella arbetet (artikel 69). Om det ärliga svaret på testet är nej, är en återkoppling fortfarande värd att begära inför nästa gång, men en formell överprövning kommer sannolikt inte att leda någonstans.

Steg ett: begär en återkoppling innan du gör något annat

Oavsett vad du så småningom bestämmer dig för, begär en återkoppling samma dag som du får beskedet. Artikel 55 i direktiv 2014/24/EU anger vad du kan begära skriftligen. Varje misslyckad anbudsgivare kan begära skälen till att dess anbud avvisades. En anbudsgivare som lämnat ett godtagbart anbud kan också begära uppgifter om det valda anbudets egenskaper och relativa fördelar samt namnet på den framgångsrika anbudsgivaren. Den upphandlande myndigheten ska svara så snabbt som möjligt och under alla omständigheter inom 15 dagar efter mottagandet av den skriftliga begäran.

Det finns en gräns. Artikel 55.3 tillåter en upphandlande myndighet att undanhålla viss information om offentliggörandet skulle hindra brottsbekämpning, strida mot allmänintresset, skada en viss ekonomisk aktörs legitima kommersiella intressen eller skada en sund konkurrens mellan aktörer. Klausulen omfattar både informationen om vinnarens anbud och skälen till ditt eget resultat, så förvänta dig att vissa detaljer kommer att redigeras och be om resten.

Be specifikt om din poäng mot varje tilldelningskriterium, inte bara en totalsumma; bedömningsgrunden eller utvärderarens kommentarer om köparen har dem; det vinnande anbudets poäng mot samma kriterier; och den slutliga rankningen. En återkoppling som bara ger dig godkänt eller underkänt och en totalsumma är mycket svårare att bedöma än en som är uppdelad per kriterium, så be om en uppdelning istället för att acceptera vad som erbjuds först.

Avtalsspärren: varför klockan redan tickar

Innan en upphandlande myndighet kan teckna avtal med den vinnande anbudsgivaren är de flesta kontraktstilldelningar som omfattas av EU:s upphandlingsdirektiv föremål för en avtalsspärr, en obligatorisk paus mellan meddelandet till anbudsgivarna om resultatet och ingåendet av avtalet. Det finns undantag, inklusive vissa tilldelningar inom ramavtal och dynamiska inköpssystem, fall där vinnaren var den enda anbudsgivaren kvar i processen, och kontrakt där förhandsannonsering inte krävdes. Det kallas ibland Alcatel-perioden, efter EG-domstolens mål från 1999 (C-81/98, Alcatel Austria) som ledde till den. Syftet är att ge misslyckade anbudsgivare en verklig möjlighet att begära en avbrytningsinformation och, vid behov, överpröva beslutet innan avtalet blir bindande.

Enligt EU:s rättsmedelsdirektiv (direktiv 89/665/EEG, ändrat genom direktiv 2007/66/EG, artikel 2a) är den minsta avtalsspärren 10 kalenderdagar från dagen efter det att tilldelningsbeslutet skickats, om det skickas via fax eller elektroniska medel. Om andra medel används är minimitiden antingen 15 kalenderdagar från dagen efter avsändandet eller 10 kalenderdagar från dagen efter mottagandet, beroende på hur medlemsstaten har implementerat regeln. Länder kan fastställa längre perioder utöver denna baslinje, och tilldelningsbeslutet måste ange den exakta avtalsspärrperiod som gäller.

I Storbritannien, där en avtalsspärr gäller enligt Procurement Act 2023, är minimiperioden 8 arbetsdagar räknat från den dag då meddelandet om kontraktstilldelning publiceras. Myndigheten kan fastställa en längre period, och meddelandet måste ange den sista dagen. Vissa tilldelningar är undantagna enligt avsnitt 51, inklusive vissa avrop från ramavtal, dynamiska marknadskontrakt, lättare kontrakt och brådskande direkttilldelningar, även om en köpare fortfarande kan tillämpa en frivillig avtalsspärr.

Om en leverantör både inleder ett förfarande och meddelar den upphandlande myndigheten att den har gjort det under den perioden, avbryts avtalet automatiskt och kan inte undertecknas förrän ärendet är löst eller en domstol häver avbrytandet. Båda stegen behövs, att inleda anspråket utan att meddela myndigheten utlöser inte avbrytandet. Lagen styr upphandlande myndigheter i England, Wales och Nordirland, plus reserverade och gränsöverskridande organ i Skottland. Delegerade skotska myndigheter lyder under Skottlands egen upphandlingslagstiftning, inklusive Public Contracts (Scotland) Regulations 2015.

Många anbudsgivare gör misstaget att vänta på avbrytningsinformationen innan de beslutar om de ska överpröva, bara för att upptäcka att avtalsspärren har löpt ut och avtalet är undertecknat. Om du tror att du kan vilja överpröva, säg det skriftligen inom avtalsspärrperioden, även innan din avbrytningsinformation är klar. Enligt rättsmedelsdirektivet, där ett oberoende första instans organ granskar ett tilldelningsbeslut, kan myndigheten inte ingå avtalet förrän det organet har beslutat om interimistiska åtgärder eller om själva granskningen. Ett starkt formulerat e-postmeddelande till köparen, i sig, har inte den effekten.

Hur lång tid du har på dig att överpröva, och varför det varierar mellan länder

Det finns ingen enskild europeisk tidsfrist för att väcka en formell överprövning. Varje land har sitt eget granskningssystem med sitt eget organ och tidsfrister, och skillnaderna är tillräckligt stora för att anta att din grannmarknad fungerar som din hemmamarknad är en verklig risk. Fyra exempel visar spännvidden.

Två saker är värda att notera från tabellen, även utan att memorera siffrorna. För det första mäts flera av dessa tidsfrister i ensiffriga eller låga tvåsiffriga dagar. För det andra staplar vissa system mer än en tidsfrist ovanpå varandra, Tyskland är det tydligaste fallet, där en missad invändningsfrist kan stänga hela vägen oavsett hur mycket tid som tekniskt sett återstår. Behandla alla siffror i denna guide som en utgångspunkt för din egen kontroll, inte som ett substitut för att bekräfta den aktuella regeln i det land där du lägger anbud, helst med en advokat som praktiserar där.

Vad en formell överprövning faktiskt kan uppnå

Var realistisk om resultaten innan du lägger ner tid och kostnad. Artikel 2 i rättsmedelsdirektivet kräver att varje medlemsstat ger sitt granskningsorgan tre befogenheter: interimistiska åtgärder, inklusive att avbryta tilldelningsförfarandet, att upphäva olagliga beslut, inklusive diskriminerande specifikationer, och skadestånd. Utöver dessa inkluderar de tillgängliga rättsmedlen i praktiken vanligtvis:

• Interimistiska åtgärder, som stoppar kontraktsundertecknandet medan överprövningen pågår. Automatisk uppskov beror vanligtvis på att agera inom avtalsspärren. Beroende på nationell lagstiftning kan andra interimistiska åtgärder fortfarande vara tillgängliga innan kontraktet undertecknas; rättsmedelsdirektivet kräver att granskningsorgan har den befogenheten, men gör den inte automatisk.
• En ogiltighetsförklaring som påverkar ett undertecknat kontrakt. De exakta konsekvenserna fastställs av nationell lagstiftning, som kan annullera alla avtalsförpliktelser retroaktivt eller endast de som fortfarande ska utföras. Enligt artikel 2d är det centrala fallet ett kontrakt som tilldelats utan den obligatoriska publiceringen av en annons om upphandling, en olaglig direktupphandling. Ett brott mot avtalsspärren leder till ogiltighet endast om det berövade dig förkontraktuella rättsmedel och kombineras med ett annat brott mot upphandlingsreglerna som påverkade dina chanser att vinna. Ett brott mot avtalsspärren i sig är inte tillräckligt.
• Ett beslut om att göra om utvärderingen, eller delar av den, om överträdelsen påverkade poängsättningen men inte hela förfarandets laglighet.
• Skadestånd, om överträdelsen orsakade dig förlust. När ett kontrakt har undertecknats kan nationell lagstiftning begränsa granskningsorganet till skadestånd, och i praktiken är skadestånd ofta det enda realistiska rättsmedlet när utförandet har påbörjats.

Vad en överprövning endast sällan uppnår är att kontraktet helt enkelt tilldelas dig. Domstolar och granskningsorgan korrigerar i allmänhet en bristfällig process snarare än att ersätta köparens bedömning med sin egen. De mer sannolika resultaten är en omgjord konkurrens, en korrigerad utvärdering eller kompensation, inte en automatisk vinst.

En beslutschecklista innan du överprövar

En överprövning kostar tid, och vanligtvis pengar, även när den lyckas. Gå igenom dessa frågor ärligt först:

• Är kontraktsvärdet tillräckligt stort för att det sannolika rättsmedlet, oavsett om det är omgjort, korrigering eller skadestånd, motiverar den juridiska kostnaden?
• Har du specifika, bevisade grunder från tabellen ovan, snarare än en allmän känsla av att du borde ha vunnit?
• Har du fortfarande tid kvar innan den relevanta tidsfristen, inklusive tid att instruera en advokat som känner till den lokala proceduren?
• Har du begärt och granskat återkopplingen, så att du överprövar vad som hände snarare än vad du antar hände?
• Är du beredd på ett beslut om rättegångskostnader om överprövningen misslyckas, där den risken gäller i det relevanta landet?
• Är detta en köpare som du planerar att fortsätta lämna anbud till, och i så fall, har du vägt den kommersiella sidan av en formell överprövning mot att först ta upp dina farhågor informellt?

Om de flesta av dessa pekar åt fel håll, kanske en formell överprövning inte är värd det, men det betyder inte att säga ingenting. Att skriftligen framföra specifika, bevisade farhågor till köparen, med angivande av det exakta kriteriet eller processpunkten i fråga, kan fortfarande leda till ett användbart svar och är värt att göra även när tvister inte är det.

De första 48 timmarna efter ett nedslående resultat

1. Begär omedelbart en skriftlig återkoppling, där du ber om din poäng mot varje kriterium, det vinnande anbudets poäng mot samma kriterier och den slutliga rankningen.
2. Kontrollera slutdatumet för avtalsspärren som anges i tilldelningsbeslutet för denna specifika upphandling, inte en allmän tumregel, och lägg in det i kalendern.
3. Läs om de ursprungliga anbudsdokumenten och utvärderingskriterierna innan du bildar dig en uppfattning, så att eventuella invändningar förankras i det som publicerades.
4. Skriv ner exakt vad du tror gick fel medan det är färskt, även om du inte har bestämt dig för om du ska överpröva.
5. Om en formell överprövning verkar trolig, kontakta en advokat som praktiserar upphandlingsrätt i det landet innan avtalsspärren stängs, inte efter.
6. Bestäm, med hjälp av checklistan ovan, om en formell överprövning, ett informellt klagomål eller att acceptera resultatet och förbättra nästa anbud är rätt beslut.

Var Tendly passar in

Denna guide är allmän information, och tidsfristerna ovan är anledningen till att snabbt få fallspecifik hjälp. Tendly erbjuder den vid tre tillfällen: efter ett resultat du anser är felaktigt, när en upphandling avbryts och återlistas, och innan du lämnar anbud överhuvudtaget.

Om du redan har förlorat och resultatet ser felaktigt ut, börjar Tendlys överprövningstjänst med en kostnadsfri initial bedömning. En upphandlingsexpert läser anbudsdokumenten, tilldelningsbeslutet och din återkoppling, och berättar om utvärderingen ser orättvis ut och om du har skäl att överpröva. Om du har det, analyserar teamet utvärderingskriterierna, förbereder överprövningen, skickar in den å dina vägnar när du har godkänt den, och följer ärendet genom till en omvärdering eller en återöppnad upphandling.

Inte varje orättvist resultat slutar i en överprövning. Istället för att välja en vinnare kan en köpare avbryta upphandlingen och återlista den med ändrade kriterier, en välbekant upplevelse för företag som lämnar anbud utanför sin hemmamarknad. Det innebär normalt att varje deltagare skriver om och skickar in sina dokument igen mot de nya kraven. Tendlys upphandlingsexperter kan snabbt anpassa ditt befintliga anbud till de nya kriterierna, så att du stannar kvar i konkurrensen istället för att börja om från ett blankt papper.

Innan du lämnar anbud kommer samma expertis genom Tendlys Strategist-tjänst: en personlig upphandlingsexpert som kontrollerar vilka tilldelningskriterier och viktningar köparen publicerade, förbereder dina anbudsdokument, håller ett öga på resultatet och arbetar för att öka dina chanser att vinna.

Vanliga frågor

Är en återkoppling obligatorisk, eller kan en köpare vägra att ge en?

Enligt artikel 55 i direktiv 2014/24/EU måste en köpare, på skriftlig begäran, ge dig skälen till att ditt anbud avvisades, och, om ditt anbud var tillåtet, det vinnande anbudets egenskaper och relativa fördelar samt vinnarens namn, normalt inom 15 dagar. Den får undanhålla viss information om offentliggörandet skulle hindra brottsbekämpning, skada allmänintresset, skada ett företags legitima kommersiella intressen eller skada en sund konkurrens. Ett generellt vägran att förklara ditt eget resultat är inte vad direktivet föreskriver.

Vad är avtalsspärren, i enkla termer?

Det är den obligatoriska pausen mellan att meddela anbudsgivarna resultatet och att underteckna kontraktet med vinnaren. Syftet är att ge misslyckade anbudsgivare ett verkligt fönster för att begära en återkoppling och överpröva beslutet innan det blir svårt att ångra. EU:s minimikrav är 10 kalenderdagar efter en elektronisk anmälan; nationella perioder kan vara längre, och där en avtalsspärr gäller enligt UK Procurement Act 2023 är minimikravet 8 arbetsdagar.

Kostnadsför ett överprövning pengar även om jag förlorar?

I många länder, ja. Avgifter till domstol eller överprövningsorgan, dina egna juridiska kostnader och i vissa system risken att betala motpartens kostnader om du förlorar, är alla realistiska överväganden. Ta med dem i checklistan ovan och fråga en lokal jurist om kostnadsexponeringen i den jurisdiktionen.

Kommer en överprövning av ett beslut att skada mina chanser hos den upphandlande myndigheten i framtiden?

Det kan påverka relationen, även om offentliga upphandlare är juridiskt skyldiga att behandla leverantörer lika oavsett tidigare överprövningar. Många erfarna anbudsgivare framför först informella, bevisade invändningar och förbehåller formella överprövningar för allvarliga överträdelser, delvis av denna anledning.

Kan jag överpröva efter att kontraktet redan har undertecknats?

Ibland, men alternativen blir färre. När ett kontrakt har undertecknats är det inte längre möjligt att stoppa undertecknandet, och överprövningar övergår vanligtvis till skadestånd eller, i allvarligare fall som en olaglig direktupphandling, en förklaring om att kontraktet är ogiltigt. Att agera under avtalsspärren bevarar fler alternativ.

Gäller dessa regler på samma sätt i alla länder som Tendly täcker?

Nej. Rätten till återkoppling och konceptet med avtalsspärr kommer från gemensam EU-lagstiftning, men överprövningsorganet, de exakta tidsfristerna och förfarandet fastställs nationellt, och marknader utanför EU, som Storbritannien och Schweiz, har sina egna system. Bekräfta alltid den gällande regeln för det specifika landet innan du agerar.

Viktiga slutsatser

Ett nedslående resultat är inte automatiskt ett orättvist sådant, och skillnaden är viktig eftersom formella överprövningar lyckas baserat på bevisade överträdelser av reglerna, inte på en starkare övertygelse om att du borde ha vunnit. Det viktigaste under de första timmarna efter ett resultat är snabbhet: begär omedelbart en skriftlig återkoppling, ta reda på slutdatumet för avtalsspärren för den specifika upphandlingen och skaffa snabbt lokal juridisk rådgivning om en överprövning verkar realistisk. I de flesta europeiska system är tidsfönstret för att stoppa ett kontraktsundertecknande kort och väntar inte på att din återkoppling ska komma.

Öppna Tendly för att se vilka anbud som matchar ditt företag idag, eller låt en Strategist-expert bevaka marknaden åt dig.